超值抵押能否给予登记的问题，引起业内关注和讨论。继《中国不动产》杂志第7期话题争鸣栏目刊出《超值抵押不登记，于法无据》一文后，一些登记实务工作者也提出了不同观点，现择发有代表性的一篇，以供参考和进一步探讨。

2016年第7期《中国不动产》杂志刊登了《超值抵押不登记，于法无据》一文，文章对不动产抵押物价值与债权的关系进行了梳理，对超值抵押的意义和需求提出了见解，观点很新颖，对不动产登记立法和实际工作很有启发。但从目前的法律框架和不动产登记实务操作角度分析，文章中有一些观点值得讨论和商榷，笔者现从浙江省不动产登记实务角度对此问题进行如下分析。

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《担保法》第35条明确规定了“抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分”。该条和《不动产登记暂行条例》第22条的规定共同构成了超值抵押不予登记的法律链条。《担保法》未做废止或对相关条款进行修订，《物权法》未就抵押物价值与债权关系做出规定，当然也未废止《担保法》相关条款。无论该规定是否值得修改，但在现行法律框架下，说“于法无据”是不恰当的。在不动产登记实践中，应该没有一个登记工作人员会冒着赔偿和渎职的风险，否认《担保法》的效力而办理超值的抵押登记。

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文章第二部分提出：《物权法》对此未做规定不应该被认为是法律的空白或规定缺失，而应该被认为是不对超值抵押这种民事行为予以禁止。《担保法》对超值抵押的禁止性规定，与《物权法》对超值抵押的不予禁止的规定不一致，甚至是相冲突的。

笔者认为，用《物权法》的未做规定，来否定《担保法》的禁止性规定，这种说法有些牵强。从立法的原则来看，只有两部法律有明确相对立的规定，才能用层级高的法律来否定层级低的法律，用后法否定前法。如果只是未做规定，是不能适用这样的规则的，即不能采用推导性的否定。法条用语上是用“与本法的规定不一致的，适用本法”而不能用“本法未作规定的，适用本法”。否则，按这个思路，《担保法》第42条对办理抵押物登记的部门进行了规定，而《物权法》对此未做明确规定，那就无法确定各类物权的抵押登记办理机构了。更极端一点，《宪法》没有规定抵押登记制度，那是不是《物权法》和《担保法》都违宪了呢？

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《担保法》第35条的含义是，在设定抵押权时，抵押物所担保的债权不能高于抵押物本身的价值；实现抵押权时，抵押物的价值低于所担保的债权的，超出部分的债权只能作为一般债权，不具有优先受偿的效力。民事行为的基本原则除了“不违背社会公序良俗，不会给公共利益造成损失”这两点外，还有非常重要的一点，那就是“不得损害他人的合法权益”。抵押登记时，如果抵押物价值低于债权，除了没有实际意义外，还会损害其他抵押权人和债权人的权益。目前，无论从实践操作，还是民法学界的理论研究来看，对这一条规定否定性意见都不是很大，没有修改法律的强烈需求和紧迫必要。

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全国大部分地区对抵押时不动产的价值不再要求强制评估，主要是出于方便老百姓和降低抵押费用的考虑，而不是对价值不需要进行明确。以浙江省为例，早在1999年，浙江省人民政府《关于房地产抵押登记问题的通知》就规定了“坚持自愿评估的原则，明确要求登记部门及其他部门不得强行要求企业或金融机构对抵押物进行评估，凡抵押双方当事人对抵押物价值达成一致意见的，其抵押物可以不予评估。2012年发布的《浙江省人民政府关于进一步规范房地产抵押登记工作的通知》，则继续沿用了这一原则。抵押双方当事人对抵押物价值可以根据合意进行约定，不动产的价值动态变化是可以通过当事人约定体现出来的。

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在土地（不动产）登记操作实践中，一般都是由当事人对不动产的价值自愿评估或约定，金融机构等债权人（抵押权人）在风险控制的基础上，与债务人（抵押人）合理确定抵押物的价值，约定的价值高低可适当调节，但抵押金额不超过约定的抵押物价值。再次抵押时，可由新的抵押权人与抵押人重新约定抵押物价值，在此基础上设定抵押权。登记机构一般对双方约定价值不作限制，只是可以在显著高于市场价格时向抵押权人进行一次风险提示。

举例来说，某企业以5000万元的价格取得一宗土地，过了一段时间，与银行商谈进行抵押贷款，银行从土地升值及地块潜力等考虑，与企业约定宗地价值1亿元，从而给予6000万元的贷款，并进行了抵押登记； 过了一年，企业找了另一家银行，商量约定该宗地价值1.5亿元，银行给予5000万元贷款并再次办理抵押登记。如此做法，既遵守了法律强制性规定，又考虑了土地价值的市场波动，充分发挥了土地的经济效用。

作者单位：浙江省国土资源厅不动产登记局

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2016年第九期

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